Contratação de Servidor sem Concurso Público: Improbidade Administrativa
A contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público é ato de improbidade administrativa.
Vejam esta ementa em bom juridiquês:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Preliminar de cerceamento de defesa por conta de julgamento antecipado e de aplicação do artigo 806 do Código de Processo Civil afastadas. Prefeito Municipal que contrata servidor público sem concurso público. Serviço prestado pelo servidor que é de execução e não pode ser definido como de confiança. Nulidade do ato de nomeação. Enquadramento nas sanções da Lei de Improbidade Administrativa. Penas principais e acessórias mantidas. Pequena adequação da multa imposta. Aplicação do princípio da proporcionalidade na pena de multa imposta. Recursos parcialmente providos.
Quem manda avisar, pelo Diário Oficial, é "O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA no uso de suas atribuições legais, e a pedido do Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça da Cidadania", esclarecendo que " o inteiro teor do Acórdão pode ser obtido na página eletrônica do Centro de Apoio".
O Município aí é o de Brodowski, terra de Cândido Portinari, e o Procurador-Geral é o São Paulo.
Vejam esta ementa em bom juridiquês:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Preliminar de cerceamento de defesa por conta de julgamento antecipado e de aplicação do artigo 806 do Código de Processo Civil afastadas. Prefeito Municipal que contrata servidor público sem concurso público. Serviço prestado pelo servidor que é de execução e não pode ser definido como de confiança. Nulidade do ato de nomeação. Enquadramento nas sanções da Lei de Improbidade Administrativa. Penas principais e acessórias mantidas. Pequena adequação da multa imposta. Aplicação do princípio da proporcionalidade na pena de multa imposta. Recursos parcialmente providos.
Quem manda avisar, pelo Diário Oficial, é "O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA no uso de suas atribuições legais, e a pedido do Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça da Cidadania", esclarecendo que " o inteiro teor do Acórdão pode ser obtido na página eletrônica do Centro de Apoio".
O Município aí é o de Brodowski, terra de Cândido Portinari, e o Procurador-Geral é o São Paulo.
Comentários
O contratado sabe e é consciente da contratação irregular, posto que em regra é apadrinhado do contratador.
Mas ao sair, principalmente quando ocorre mudança no comando do ente, muitas das vezes incentivado pelo próprio contratador ímprobo, faz jus ao recebimento do FGTS.
Se o FGTS é um "quantum" que só tem o contratador celetista, diferente do contrato administrativo, porque, então não condenar o contratador ímprobobo, com base na lei de improbridade, para que possa ressarcir esse plus que recai sobre o ente público?
Por que, quando feito a denunciação da lide ao ex-gestor-ímprobo, na fase de condenação este é retirado para que recaia a condenação pecuniária somente sobre o ente público?
É realmente verdadeiro que tal condenação representa exclusivamente contrapartida, já que o ente público se beneficiou da força de trabalho do contrato irregular?
Não teria, o ente, ao optar pela contratação legal um dispéndio menor do que a contratação irregular?
Por último, não estaria o contratado irregular, que é partícipe na ação ímproba, se beneficiando de sua própria torpeza?
Em tempo, o famigerado enunciado:
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
2 O Direito do Trabalho é regido pelo princípio protetor e esse é o fundamento principal para a permanência da Súmula (que não tenho por famigerada, embora não a aplique por inteiro).
3 A incidência do FGTS decorre de lei, apoiada no princípio do "non olet", de direito tributário, conforme o qual pouco importa a natureza ilícita da renda, o tributo incide sempre (FGTS é tributo).
4 Algumas Varas do Trabalho e até mesmo Turmas de Tribunais do Trabalho chegaram a aplicar a Lei de Improbidade Administrativa. Mas agora a matéria está resolvida: a Justiça do Trabalho não tem competência em matéria penal.
5 É até possível que os custos de um trabalhador temporário sejam inferiores aos de um permanente, concursado. Mas nem sempre isso ocorre. Casos há em que o custo é igual (Defensor Público do Estado do Pará, por exemplo).
6 Nos fundamentos que adoto - para desgosto de muitos - afirmo que há mesmo co-participação do trabalhador na fraude. Por isso mesmo - também para desgosto de muitos - nego-lhe direito ao salário retido, quando é o caso.
7 O uso intenso e efetivo da Lei de Improbidade Administrativa depende mais do Ministério Público Estadual do que dos demais operadores do direito.
Agradeço o comentário.
Ninguém pode alegar desconhecimento da lei para descumpri-la. No caso, desconhecimento da Constituição, pois a Súmula nada mais faz do que dizer o que está dito na Constituição.
Se você acha que foi prejudicada pelo Prefeito, ingresse com uma ação contra ele.
Marcos,
Agradeço o valioso comentário.
Como direito penal não é minha praia, prefiro remeter para este endereço onde o tema é muito melhor posto: http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-9-FEVEREIRO-2007-RITA%20TOURINHO.pdf